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国际工程合同的成立与生效

来源:国际工程与劳务杂志 栏目:业务研究 日期:2016-11-04 今日/总浏览: 0/729

      某公司投标南非一燃煤电站项目,业主为私人业主,该项目未要求提供投标保证金和投标保函。在经过投标人资格预审、递交标书、业主评标后,业主最终向该公司签发了中标通知函。在收到中标函后,该公司认为该项目风险太大,拒绝签订合同协议书。此时,签订合同是否是国际工程合同生效的必要条件?拒签合同的承包商应当承担什么责任?


     国际工程合同成立的法律分析


      一、要约和承诺


     要约是一方当事人向他方做出的订立合同的意思表示。该意思表示之内容必须确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。要约生效,对于要约人产生形式上的约束力,即要约人有接受承诺的义务,不得任意撤回、撤销或变更要约,换言之,受要约人取得承诺的权力。如果要约人任意撤回、撤销或变更要约,构成违反前合同义务的,要承担缔约过失的损害赔偿责任。


      承诺是受要约人在要约法律效力存续期间,向要约人做出的对要约完全同意并成立合同的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容一致。因此,除法律有特别规定或当事人有特别约定外,承诺生效,合同即告成立。


      二、招投标阶段性质分析


       招标投标程序是招标人向数个或公众发出招标通知或招标公告,引入竞争程序,从众多投标中选择中标者并与之签订合同的过程。


       招标者向数个特定的相对人或不特定的人公开缔约愿望的意思表示,记载该意思表示的文件为标书。由于标书不具备合同的全部必备条款,因此将其视为要约邀请。


      投标人按照招标文件的要求,向招标人提出报价并接受标书条件向招标人发出订立合同的意思表示。记载该意思表示的文件为投标文件,由于投标是向招标人发出,且又具备合同的全部必要条款,在法律性质上属于要约。


      招标人通过开标、评标程序,对所有投标进行评审,选出认为最优的投标者,决定其中标并向其签发中标通知书,表示接受中标者的投标文件并允诺与其订立合同的意思表示。记载该意思表示的中标通知书,由于是向特定的投标人发出并且对投标完全接受,在法律性质上属于承诺。承诺采取到达生效主义,即承诺到达投标者,合同即告成立。


       三、例外


      1.违反国家强制性法律规定及行政规定


      当国际工程项目涉及一国重大建设工程,如大型建设项目,有的国家实行严格的国家计划约束,要求按国家计划和相关批准文件,否则违法法律强制性规定而无效。


      2.附生效条件,如将融资关闭作为合同生效要件或其他条件作为生效条件。


 

       合同协议书的性质和法律地位分析


      FIDIC合同第1.5款文件优先次序规定:构成合同的文件要认为是互作说明的。为了解释的目的,文件的优先次序如下:合同协议书、专用条件、本通用条件、雇主要求、投标书和构成合同组成部分的其他文件。


      FIDIC合同协议书格式中第2条:下列文件应被视为本协议书的组成部分,并应作为其一部分阅读和解释:对此所附备忘录(包括合同价格的细目表)、补充文件、合同条件、雇主要求、承包商的投标书。


       综上可知,合同协议书仅是国际工程合同文件的组成之一,其签订的行为并不影响在招投标过程中,招标方和投标方之间形成的有约束力的合同关系,除非中标通知书中明示约定以签署合同协议书为准或其他生效条件。签发中标通知书后,签订合同协议书应是双方的合同义务之一,但并不能影响中标函的法律效力。国际工程承包合同具有合同金额大、履行期限长、法律关系复杂的特征。尽管一般国际工程招投标过程结束都要求签订合同协议书,但签署合同协议书不过是对已经成立的合同的确认,这并不影响合同的成立。


      因此,中标通知书送达,合同即告成立,若合同内容无违法内容并且双方当事人未附合同成立的条件,则合同成立的同时即生效。但当事人一方或双方声明,除非签订正式文本,否则将不受拘束,则合同协议书签署之时方为合同生效的时间。


 

      国际主要金融机构采购指南的相关规定


      世界银行95版招标指引35.2款规定中标通知函将作为正式合同的一部分。该招标指引37.4款规定中标人如果没有遵照36条或37条的规定与招标人签订书面合同则构成违约,导致废标,招标人有权没收投标保函,并且招标人可主张合同项下其他的救济措施,招标人也可将合同授予第二顺位的投标人。世界银行2012版招标指引第40.2款规定直到正式合同签署,中标通知书构成有约束力的合同亚行采购规则2015年12月版39.3有同样的规定。


      中标通知书对承包商形成的法律约束力在于承包商应按其投标的价格履行合同义务。对业主而言,按照招标文件及相关澄清文件中的条件将该工程授予成功中标的投标人,使中标人成为招标项目的承包商,中标通知书使得承包商与业主之间的权利义务关系成立。此时,合同的实质要件已经具备,即使中标后双方仍有进一步谈判的空缺条款,是可以通过签订补充协议、交易习惯和法律规定解决。如果中标人不继续签订合同协议书,或者招标人变更中标结果都是以自己的过错行为表示不愿继续履行可执行的承诺。因此,除非招标人和投标人明确约定合同生效的前提条件,否则,中标通知书的送达即告成立并生效。




       合同生效对承包商责任承担的影响


      经过以上分析,中标通知函签发后,合同即告成立并生效,因此,任何一方不履行签订合同协议书的义务,应当承担违约责任。


       一、实际履行


       一般而言,英国合同法中一方的违约可以使对方提出损害赔偿请求,要求对方补偿违约造成损失,但一方违约一般并不能使对方解除其未履行的合同义务。因此,如果继续履行,仍然会产生经济利益并且合同目的有实现的可能性,应当要求继续履行合同,以保护权利人的合理期待。


      二、违约金


国际工程合同中合同双方经常规定违约金条款,即在发生违约时违约方应支付事先同意的金额作为赔偿。但这通常发生在合同双方实际履行合同违反具体合同条件时,而对于中标函生效后放弃工程项目的违约惩罚条款一般并无明确约定。


       三、损害赔偿


      如果将国际工程合同的违约金条款作为违约的全部救济,实际上是限制了违约方的责任。因此,对于违约的救济除了合同双方明确约定的违约金条款,各国法律也有损害赔偿请求的权利与原则,保护守约方权益。英国合同法关于损害赔偿最权威的判例是Hadley V Baxendale,该判例确定了损害赔偿的普通法规则,在双方订立合同而一方违约的情况下,对方就违约所应得的损害赔偿应当是(1)可以公平、合理地认为自然发生的赔偿,即根据违约自身的正常过程所产生的赔偿;(2)双方订立合同时所合理预见的违约所产生的可能后果。这两个标准既互相补充也互相牵制。

 


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